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im gewerblichen Bereich Grundsatz Telefonmarketing im Privatbereich ist zulässig bei · vorab erteiltem ausdrücklichem Einverständnis (schriftlich/mündlich) oder · stillschweigenden (konkludentem = schlüssigen) Einverständnis Telefonwerbung 1. Es verstößt gegen die guten Sitten des lauteren Wettbewerbs unaufgefordert Inhaber von Fernsprechanschlüssen, zu denen bislang keine Beziehungen bestehen, in ihrem privaten Bereich anzurufen um Geschäftsabschlüsse anzubahnen oder vorzubereiten, insbesondere um Waren oder sonstige Leistungen anzubieten. 2. Die Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen ist nur dann zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis erklärt hat, zu Wettbewerbszwecken angerufen zu werden. Bestehende geschäftliche Beziehungen zum privaten Endabnehmer rechtfertigen grundsätzlich keine andere Beurteilung. 3. Die Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen ist nur dann zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis erklärt hat zu Werbezwecken angerufen zu werden. In der schriftlichen Bitte einer Privatperson um Übersendung von Informationsmaterial liegt ein solches Einverständnis in der Regel nicht. 4. Es ist verboten eine Privatperson zu Werbezwecken anrufen zu lassen, wenn diese unter Bezugnahme auf eine Zeitungsanzeige schriftlich um Übersendung von Unterlagen gebeten und dabei im Briefkopf neben der Anschrift auch die Telefonnummer angegeben hat. 5. Sieht ein Teil von 30-35% der Adressaten in einer Telefonwerbung eine „unerwünschte Belästigung“, so ist in der Beeinträchtigung einer derart großen Minderheit der Umworbenen ein Verstoß gegen die guten Sitten des Wettbewerbs ($ 1 UWG) zu sehen 6. Telefonwerbung ist nur zulässig, wenn der Angerufene sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt hat. Die Herbeiführung einer Einverständniserklärung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist unzulässig. Unerheblich ist, ob eine Streichungsmöglichkeit der Klausel eingeräumt wird. Als zulässiger Bereich für telefonische Nachfrage bleibt jedoch: Der Anruf ist zulässig, wenn er ausschließlich dem Zweck dient Mängel im Vertriebssytem festzustellen (z. B. aufdringliches Verhalten eines Vertreters, unpünktliche Lieferungen usw.). Allerdings muss dies dem Kunden gegenüber zum Ausdruck gebracht werden. Fazit: Die Gerichte urteilen weiterhin gewohnt restriktiv. Das Einverständnis in Telefonwerbung kann nicht mehr im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) eingeholt werden. Jede vorformulierte Einverständniserklärung des Kunden zu telefonischer Beratung und Werbung ist unzulässig. Will man auf der rechtlich „sicheren Seite“ sein, so empfiehlt sich eine vom jeweiligen Vertrag auch physisch getrennte Einverständniserklärung, d.h. ein gesondertes Schriftstück. Dies hat den Charakter einer vom Vertrag unabhängigen Individualvereinbarung. Darüber hinaus ist im Text dringend ein Hinweis auf die „Freiwilligkeit“ aufzunehmen. Zum Beispiel: „Die Einverständniserklärungen sind freiwillig und beeinflussen nicht die Wirksamkeit des Vertrages insgesamt“. Die Einholung des Einverständnisses im Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers dar und verstößt gegen das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz). Grundsatz Telefonmarketing im gewerblichen Bereich ist zulässig bei · vorab erteiltem ausdrücklichem oder stillschweigendem (konkludentem = schlüssigem) Einverständnis · zu vermutendem Einverständnis, dies weil - Geschäftsbeziehung besteht - „eigentlicher Geschäftsbereich“ betroffen oder - „Hilfsgeschäft“ (Geschäft, das dem eigentlichen Geschäftsgegenstand dient) und bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für bestehendes Interesse.
Grundsatz Telefaxwerbung ist zulässig
Aus Sicht der Rechtsprechung ist Faxwerbung nur in Ausnahmefällen zulässig: Wie in allen Werbebereichen macht das Einverständnis die Werbemaßnahme unproblematisch. Darüber hinaus ist eine Werbung auch dann erlaubt, wenn sie ein Angebot oder eine Leistung zum Gegenstand hat, für die nach Kenntnis des Absenders beim Adressaten ein Bedürfnis besteht oder doch aufgrund sachlicher Erwägung vermutet werden kann. Hier verlangen die Gerichte aber ganz konkrete Anhaltspunkte, überdies außerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung das Vorliegen einer besonderen Eilbedürftigkeit. Das bedeutet: Unzulässig ist regelmäßig ein unangefordertes Fax, dessen Zweck auch mit einem normalen Mailing hätte erreicht werden können. Deshalb Vorsicht: Zur Neukundenakquisition kann das Fax nach geltendem Recht nicht eingesetzt werden. Die Begründung der Gerichte:
Nicht betroffen von der geschilderten rechtlichen Problematik sind selbstverständlich die Varianten der Faxabrufdienste (Fax-Back und Fax-Polling), bei denen sich die Frage des Einverständnisses naturgemäß nicht stellt.
Die Frage der Zulässigkeit von Werbung per E-Mail hat der deutsche Gesetzgeber bislang nicht geregelt. Insbesondere bei Einführung des „Multimediagesetzes“(IuKDG) im Jahre 1997 wurde ganz bewusst auf eine gesetzliche Normierung verzichtet um die Entfaltungsmöglichkeiten des Internets nicht zu beeinträchtigen. Die überwiegende Anzahl der bislang ergangenen Entscheidungen auf diesem Gebiet gelangte zu dem Ergebnis, dass die Zusendung unerwünschter Werbe-Emails rechtswidrig ist, unabhängig davon, ob es sich bei den Empfängern um Privatpersonen, Freiberufler oder Gewerbetreibende handelt. · die erste richterliche Entscheidung zur E-Mail Werbung entschied, dass das unverlangte Zusenden von E-Mail Werbung, die weder durch ein ausdrückliches noch ein mutmaßliches Einverständnis gedeckt sei, gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoße und damit den Versender zu Unterlassung und Schadenersatz verpflichte. · unzulässig ist ebenfalls die Zusendung gegenüber Gewerbetreibenden, da es sich um einen zielgerichteten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handele. Im Jahre 1999 sind einige Entscheidungen ergangen, die das Zusenden von E-Mail Werbung nicht grundsätzlich als unzulässig erachteten. Diese Urteile werden sich jedoch nicht durchsetzen können, da auch auch nach Umsetzung der EU-Fernabsatzrichtlinie sowie der eCommerce-Richtlinie das nationale Recht strengere Regeln aufrechterhalten darf. Es wird deshalb bei der restriktiven Bewertung der deutschen Rechtsprechung bleiben, die ein Einverständnis der Adressaten in Email-Werbung voraussetzt. · Die einmalige Zusendung einer Werbe-Email wird nicht als unaufgefordert angesehen, wenn sich der Empfänger zuvor im Internet in die Datenbank des Absenders eingewählt und dort eine kostenpflichtige Dienstleistung in Anspruch genommen hat. Der Werbende habe hier mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen dürfen neue Informationen zum Internet – Angebot erhalten zu wollen. ·
Privatleuten steht kein Unterlassungsanspruch zu,
wenn die E-Mail ein konkretes Angebot zum Vertragsschluss enthalte. Die Problematik der Zusendung von Werbe – E-Mails ist im Zusammenhang mit der EU – Fernabsatzrichtlinie (Richtlinie 97/7/EG) zu sehen, die vom deutschen Gesetzgeber mit dem am 13.04.2000 verabschiedeten Fernabsatzgesetz (FernAbsG) umgesetzt wurde. Nach Art. 10 Abs. 2 der genannten Richtlinie dürfen E-Mail – Dienste zu kommerziellen Zwecken verwendet werden, wenn der Empfänger die Werbung nicht offenkundig abgelehnt hat. Dies bedeutet, es kommt nicht auf die Zustimmung des Empfängers an. Allein sein erweitertes Widerspruchsrecht entscheidet darüber, ob die Zusendung der E-Mail – Werbung in zulässiger Weise erfolgte. Die Richtlinie legt den Mitgliedstaaten jedoch zugleich nahe geeignete Maßnahmen zum Schutz der Verbraucher zu ergreifen. Art. 14 der Richtlinie lässt daher strengere Bestimmungen der Mitgliedstaaten zu. Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die am 04.05.2000 vom Europäischen Parlament verabschiedete sog. eCommerce – Richtlinie. Die Richtlinie regelt zum einen die Pflicht der Anbieter die Werbe – E-Mail als solche zu kennzeichnen, zum anderen müssen die Anbieter vor dem Versand einer solchen E-Mail alle verfügbaren Register einsehen, damit diejenigen Personen von dem Versand ausgenommen werden, die in einer solchen Liste eingetragen sind (sog. „Opt – out – Prinzip“). Allerdings ist auch hier zu beachten, dass Mitgliedstaaten die strengeren „Opt –in“ –Regeln, bei denen die Einwilligung des Empfängers vorausgesetzt wird, aufrecht erhalten können. Innerhalb dieses Spielraums bewegt sich der deutsche Gesetzgeber, der bei Verabschiedung des Fernabsatzgesetzes nicht gezwungen war, sich für eine bestimmte Lösung zu entscheiden. Er stützt sich dabei auf die bis zu diesem Zeitpunkt ergangenen Entscheidungen der Landgerichte Traunstein, Berlin und Ellwangen, die den Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie entsprächen und teilweise sogar über diese hinausgingen, sodass demzufolge die Fernabsatzrichtlinie damit schon ausreichend umgesetzt sei. Fazit: Allein die „Mail on demand“ ist wettbewerbsrechtlich zulässig. Niemand darf im Internet Werbe – E-Mails versenden, wenn der Empfänger sie nicht angefordert hat. Nur die Einwilligung in den Empfang dieser E-Mails gestattet deren Versendung. Dies gilt sowohl für den privaten wie auch für den gewerblichen Bereich. An der bislang sehr restriktiven Rechtsprechung zur E-Mail – Werbung wird sich nach derzeitigem Kenntnisstand nichts ändern.
Für den Bereich des SMS gibt es bislang weder gesetzliche Regelungen noch gerichtliche Entscheidungen. Es ist jedoch zu erwarten, dass die Gerichte die Grundsätze der Entscheidungen zum Telemarketing sowie zur E-Mail – und Telefaxwerbung auf diesen Bereich übertragen werden. Fazit: Auch hier gilt: Ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers dürfen Geräte – Adressen und Rufnummern nicht als Werbeziel genutzt werden. Zumeist werden solche Einwilligungen gegenüber der Telefongesellschaft jedoch bereits bei Abschluss des Handy – Vertrages besorgt. Soweit ersichtlich, liegen inzwischen drei Entscheidungen vor, in denen Gerichte die Zahlungsansprüche von Telefonmarketing – Agenturen gegenüber ihren Kunden ablehnten, weil sich die Agenturen zur Durchführung einer gesetzlich verbotenen Maßnahme verpflichtet haben. Dreh – und Angelpunkt der Entscheidungen ist stets § 134 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), der besagt, dass ein Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn es gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Wenn das Rechtsgeschäft im Ganzen nichtig ist, hat dies zur Folge, dass vertraglich vereinbarte Zahlungsansprüche und Honorare nicht mehr durchgesetzt werden können. Abgrenzung: Die Rechtsprechung zeigt seit Jahren eine beachtliche Kontinuität bei der vergleichenden Bewertung von Telefonmarketing und Vertreterbesuch. Auf Fälle von ungebetenen Vertreterbesuchen wird die Anwendung der Maßstäbe von Entscheidungen zur Telefonwerbung ausdrücklich abgelehnt, der Vertreterbesuch wird eindeutig privilegiert. Zu beachten: Die Privilegierung des Vertreterbesuchs erstreckt sich allerdings nicht auch auf die telefonische Vereinbarung des Vertreterbesuchs: Telefonanrufe bei Privatpersonen zum Zweck der Ankündigung oder
der Vereinbarung von Vertreterbesuchen sind wettbewerbsrechtlich
unzulässig, wenn nicht der Angerufene sein Einverständnis damit
zuvor ausdrücklich oder konkludent erklärt hat. als Maßnahme der Qualitätssicherung Mithören und Mitschneiden von Telefonaten als Maßnahme der Qualitätssicherung,
insbesondere zu Ausbildungs- und Schulungszwecken, ist nur unter
ganz gewissen Einschränkungen rechtlich zulässig. Grund hierfür
ist das Persönlichkeitsrecht der Beteiligten. Liegen die engen
Voraussetzungen hierfür nicht vor, können strafrechtliche, zivilrechtliche,
arbeitsrechtliche und datenschutzrechtliche Aspekte betroffen
sein. 1. Strafrechtliche Aspekte Das Mithören ist dann erlaubt, wenn es · mittels einer von der Post zugelassenen Abhöranlage erfolgt (die Mithöreinrichtung am Telefon ist daher keine Abhöranlage im Sinne des StGB) oder · beide Gesprächspartner einwilligen Das Aufzeichnen ist nur dann erlaubt, wenn beide Gesprächspartner, also Mitarbeiter und Kunde/Auftraggeber, · einwilligen (ausdrückliches Einverständnis) oder · in Kenntnis des Mitschneidens nicht widersprechen (konkludentes Einverständnis). Dies setzt allerdings voraus, dass bei Gesprächsbeginn auf das geplante Aufzeichnen des Telefonats hingewiesen wurde. 2. Zivilrechtliche und arbeitsrechtliche Aspekte Der Call Center – Agent hat nicht bereits aufgrund seines Tätigwerdens für ein Call Center (Anstellungs-/Beschäftigungsverhältnis) automatisch auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht verzichtet. Wann ist dieses allgemeine Persönlichkeitsrecht beim Mithören/Mitschneiden nicht verletzt? · In Betrieben ohne Betriebsrat: Wenn der Agent im Arbeitsvertrag das Einverständnis in das Mithören/Mitschneiden erteilt hat; · In Betrieben mit Betriebsrat: Wenn eine Betriebsvereinbarung über die Einrichtung und Nutzung einer Mithör- und Mitschneidefunktion ausgestatteten Telefonanlage besteht. 3. Datenschutzrechtliche Aspekte Schließlich ist zumindest die Aufzeichnung von Telefonaten auch unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes problematisch, sofern keine Einwilligung vorliegt. Schon der Umstand, dass eine bestimmte Person ein bestimmtes Telefonat führt, löst unabhängig vom Inhalt des Gespräches personenbezogene Informationen aus. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) verlangt für die Zulässigkeit entweder die Erlaubnis durch ein Gesetz oder aber – und dies ist für die Praxis relevant – das Einverständnis des Betroffenen. Fazit: Der sicherste Weg ist es den Anrufer in einem Call Center bei Beginn des Gesprächs nach einem Einverständnis mit der Aufzeichnung des Gesprächs zu fragen. Nur mit dem erteilten Einverständnis darf mitgeschnitten werden. Auch der Agent selbst muss der Aufzeichnung von Gesprächen grundsätzlich zustimmen. Zweckmäßigerweise sollte die Zustimmung bereits im Arbeitsvertrag vereinbart sein. Gegebenenfalls ist dies in einer Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat festzulegen. Im Hinblick auf die Bedrohung durch strafrechtliche Konsequenzen ist anzuraten in ausnahmslos allen Fällen sowohl den Zeitpunkt eines Gesprächsmitschnitt wie dessen Löschung zu dokumentieren. |
